建設(shè)工程施工合同免責條款無效的法律適用研究
原創(chuàng) 張雷 喬彩蕓 建工法律
作者簡介
張雷 上海市建緯律師事務(wù)所建設(shè)工程部律師，合伙人，仲裁員。中國政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士，天津理工大學(xué)工程管理碩士在讀，同時擁有建造師，造價員等工程類職業(yè)資格。
喬彩蕓 上海市建緯律師事務(wù)所建設(shè)工程部律師助理，沈陽建筑大學(xué)工程管理專業(yè)學(xué)士，華東政法大學(xué)法律碩士，專注于提供建設(shè)工程領(lǐng)域各類訴訟和非訴訟法律服務(wù)。
《民法典》第577條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！奔串斒氯酥灰嬖谶`約行為，是否存在過錯不影響其承擔違約責任，除非存在法律規(guī)定或約定的免責事由?！睹穹ǖ洹泛贤幯赜谩逗贤ā返南嚓P(guān)規(guī)定，采取了無過錯責任原則，但并不意味違約方在任何情況下均需對其違約行為負責。在法律規(guī)定有免責條件的情況下，當事人不承擔違約責任；在當事人以約定排除或限制其未來責任的情況下，也可能不承擔違約責任或只承擔一部分違約責任。[1]
所謂免責條件，指法律明文規(guī)定的當事人對其不履行合同不承擔違約責任的條件。[2]適用于建設(shè)工程施工合同的免責條件主要有不可抗力、債權(quán)人的過錯等。對債權(quán)人的過錯造成的損失，債務(wù)人不負違約責任，相關(guān)規(guī)定有，《民法典》第592條第2款（過失相抵規(guī)則）、第591條（減損規(guī)則）、第804條（發(fā)包人原因致工程停建、緩建的責任）等。
所謂免責條款，是指當事人以協(xié)議排除或限制其未來責任的合同條款。[3]雖然免責條款能夠約定免除或限制一方的責任，但是免責條款也并不允許當事人無限制地約定，根據(jù)《民法典》第506條規(guī)定，合同中的給對方人身造成損害的免責條款以及因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款無效。
在建設(shè)工程施工合同中，工程建設(shè)的工程量龐大、合同履行期限長、技術(shù)要求嚴、風險高，基于分配風險、免除或減輕己方違約責任等考慮，發(fā)包人與承包人通常都會在合同中約定雙方的免責條款。本文主要探討的是建設(shè)工程施工合同免責條款無效的法律適用問題。
首先，免責條款必須是施工合同的組成部分，必須載于合同文本之上，并經(jīng)發(fā)承包雙方簽字或蓋章，具有約定性。此處需要區(qū)分免責條件與免責條款。施工合同中大多都會約定不可抗力后果的承擔，如《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同條款17.3，同時根據(jù)《民法典》第180條、第590條的相關(guān)規(guī)定，不可抗力也是法定的免責事由，即不可抗力是免責條件也是免責條款。換言之，不可抗力作為免責條件時，當事人有權(quán)基于法律規(guī)定提出不可抗力抗辯，免除其違約責任；不可抗力作為免責條款時，當事人有權(quán)根據(jù)合同約定分擔由不可抗力引起的后果及造成的損失。
其次，免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示的方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在。[4]
最后，免責條款的目的在于在未來合同履行當中出現(xiàn)某種損害時，依據(jù)約定的條款來免除或限制其違約責任與/或侵權(quán)責任，當然也包括免除合同債務(wù)的情形。免責條款的免責功能是其最重要的屬性，是其區(qū)別與其他合同條款的明顯特征。[5]其中，免除當事人未來的民事責任是指完全排除責任，如施工合同中約定竣工驗收合格后免除承包人的質(zhì)量責任；限制當事人的未來責任是指部分免責，一般是受害人同意接受以特定方式計算的、不超過一定數(shù)額的有限賠償，如施工合同中約定的損害賠償上限。
免責條款成立并不表示其一定有效。原則上合同當事人根據(jù)意思自治原則可以在合同中訂立免責條款，但是這些免責條款訂入合同并不意味都會得到法律認可，其效力取決于具體場合個人利益和社會利益的權(quán)衡。[6]若免責條款雖成為合同條款但被確認無效，它也不具有免責功能。免責條款有效抑或無效的確定，可根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定、風險分配理論、過錯程度和違約的輕重加以判斷。
免責條款以意思表示為要素，以排除或限制當事人的未來責任為目的，因而屬于一種民事法律行為，可依據(jù)有關(guān)民事法律行為的規(guī)定確定免責條款的效力，如《民法典》第143條（民事法律行為的有效要件）、第146條（以虛假意思表示實施民事法律行為及隱藏行為的效力）、第153條（違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定及違背公序良俗的民事法律行為的效力）、第154條（惡意串通的民事法律行為的效力）、第503條（無權(quán)代理人訂立合同的處理）、第506條（合同免責條款的無效）等關(guān)于民事法律行為效力的規(guī)定。
廣義的風險是指各種非正常的損失，既包括可歸責于合同一方或雙方當事人的事由所致的損失，又包括不可歸責于合同雙方當事人的事由所導(dǎo)致的損失；狹義的風險僅指不可歸責于雙方當事人的事由所帶來的的非正常損失。[7]對于可歸責于合同一方或雙方當事人的事由所致的風險，可由違約責任制度調(diào)整；對于不可歸責于合同雙方當事人的事由所導(dǎo)致的風險，可用情勢變更規(guī)則、免責條款等來進行風險分配。施工合同中風險分配的原則主要有兩個：可預(yù)見性風險分配原則[8]和可管理性風險分配原則[9]。
有些免責條款是在既有的價格等機制的背景下合理分配風險的措施，是維護企業(yè)的合理化經(jīng)營，平衡利益關(guān)系的手段，這類免責條款應(yīng)該有效。[10]建設(shè)工程具有履行期限長、作業(yè)環(huán)境惡劣、風險不確定等特點，因此公平合理的分配風險至關(guān)重要，合理的風險分配機制往往能使發(fā)包人和承包人在風險發(fā)生之前主動采取防范措施或者風險發(fā)生后妥善安排善后工作，以保障合同履行利益的實現(xiàn)。施工合同中風險分配的約定往往關(guān)系著項目實施成敗，而風險分配的免責條款與合同標的價格息息相關(guān)。體現(xiàn)建設(shè)工程項目中需要合理地分擔風險的相關(guān)規(guī)定有：
1.《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號）第15條規(guī)定：“建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當加強風險管理，合理分擔風險。建設(shè)單位承擔的風險主要包括：（一）主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；（二）因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；（三）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化；（四）因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費用和工期的變化；（五）不可抗力造成的工程費用和工期的變化。具體風險分擔內(nèi)容由雙方在合同中約定。鼓勵建設(shè)單位和工程總承包單位運用保險手段增強防范風險能力?！?br/>
2.《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500-2013）第3.4.1條規(guī)定：“建設(shè)工程發(fā)承包，必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內(nèi)容及其范圍，不得采用無限風險、所有風險或類似語句規(guī)定計價中的風險內(nèi)容及范圍。”
3.建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500-2013）第9.8.2條規(guī)定：“承包人采購材料和工程設(shè)備的，應(yīng)在合同中約定主要材料、工程設(shè)備價格變化的范圍或幅度；當沒有約定，且材料、工程設(shè)備單價變化超過5%時，超過部分的價格應(yīng)按照本規(guī)范附錄A的方法計算調(diào)整材料、工程設(shè)備費。”
若將本應(yīng)由己方承擔的風險通過免責條款不合理地轉(zhuǎn)移給他方，則不能獲得法律的保護[11]，應(yīng)當對這類免責條款進行否定性評價。
依據(jù)《民法典》第506條，故意和重大過失導(dǎo)致的責任不能約定免除。因為故意或重大過失的違約或者侵權(quán)是應(yīng)受譴責和否定的行為。這類過錯責任的成立及實現(xiàn)是督促義務(wù)履行和保障權(quán)利實現(xiàn)、維護社會秩序穩(wěn)定等不可缺少、舉足輕重的，因而原則上不允許當事人以協(xié)議排除或限制該類責任。
傳統(tǒng)民法學(xué)說認為，過錯是行為人在從事違法行為時的一種心理狀態(tài)，分為故意和過失。王利明先生主持的《中國民法典草案建議稿》第1824條規(guī)定：“過錯包括故意和過失。行為人有意致人損害，或者明知其行為會造成損害仍實施加害行為的，為故意。行為人由于疏忽或者懈怠而未盡合理注意義務(wù)的，為過失?！苯ㄔO(shè)工程施工合同中，一般可以排除故意造成對方財產(chǎn)損失的免責條款之存在。因為發(fā)包人或承包人故意造成對方財產(chǎn)損失之行為會使工程建設(shè)無法順利完成并且不符合一般交易邏輯，同樣也違背雙方訂立合同的目的，免責條款利用人不但無法從中獲利，相反還會帶來一系列不可估量的損失。實務(wù)中，比較難判斷的是免責條款利用人的過錯是否屬于重大過失。
重大過失是指欠缺一般人最低限度的注意程度，是以社會一般人的注意程度為標準。這里所說的一般人，區(qū)別于理性人、善良管理人等，是指與行為人具有同樣的職業(yè)、身份等背景的一般人。也就是說，對于從事某種專業(yè)性和技術(shù)性活動的行為，必須按照專業(yè)技術(shù)人員通常應(yīng)有的注意程度向行為人提出要求。法律法規(guī)和一般社會原則、社會習(xí)慣對行為人提出的最基本的、最起碼的要求，就是行為人應(yīng)當達到的“最低限度的注意程度”[12]。判斷行為人的過錯行為是否構(gòu)成重大過失，可以從以下兩個方面進行：一是在主觀標準方面，行為人是否嚴重背離了一般注意標準，無視他人權(quán)利及安全；二是在客觀標準方面，行為人給相對人造成損害是否具有高度可能性。
《工程總承包合同的風險分析與防范（一）——某項目EPC總承包中地基處理糾紛法律服務(wù)非訟案》一文所載的案例可以幫助我們了解如何判斷某項行為是否構(gòu)成施工合同中的“重大過失”。
某工程項目EPC總承包，該項目是廣東某公司是在廣東省建設(shè)16臺儲罐及其配套的豕棚、管廊、變配電站、泡沫站等設(shè)施，還包括相關(guān)的裝卸和消防等輔助設(shè)施，項目總投資為2.3億元，工期為486個日歷日。北京某建筑總承包公司與項目業(yè)主簽訂了EPC總承包合同。EPC總承包合同部分條款如下：業(yè)主已完成對工程建設(shè)場地地基強夯處理工作，并按基礎(chǔ)設(shè)計總平面布置圖完成了包括現(xiàn)場地下、水文條件及環(huán)境方面的詳細地質(zhì)勘察，并提供《巖土工程詳細勘察報告書》，承包商應(yīng)評估業(yè)主提供的詳細勘察報告。業(yè)主對其提供的詳細勘察資料或地基資料的準確性、充分性和完整性不承擔責任。工程施工過程中，承包商發(fā)現(xiàn)該項目的地基實際狀況與業(yè)主提供的詳細地質(zhì)勘察嚴重不符，由此增加補充地質(zhì)勘察費和補充地基處理費共計1000余萬元，承包商與業(yè)主之間因此發(fā)生糾紛。項目業(yè)主以EPC總承包合同中關(guān)于補充地質(zhì)勘察和補充地質(zhì)處理條款為依據(jù)，認為增加的費用由承包商自行負責；北京某建筑總承包公司認為該費用應(yīng)當由項目業(yè)主承擔。爭議發(fā)生以后，雙方試圖通過法律途徑解決糾紛，但最終達成了和解協(xié)議，增加的處理費用由業(yè)主和承包商各自承擔一半，工期相應(yīng)順延。[13]
上述案例中，業(yè)主提供的勘察報告是承包商施工依據(jù)，那么報告無論是出自業(yè)主之手亦或是出自業(yè)主聘請的地勘機構(gòu)，其應(yīng)當適用專業(yè)標準，參照該行業(yè)的技術(shù)標準和注意義務(wù)來判斷，這就要求業(yè)主方要履行高于一般人的注意義務(wù)。承包商對工程的設(shè)計、報價和工期預(yù)算均是建立在業(yè)主的報告之上，業(yè)主違反注意義務(wù)的行為制造了一種明顯且嚴重的危險，并且業(yè)主對危險結(jié)果有高度或然性認識。因此，免除因缺乏合理謹慎的勘查而產(chǎn)生的合同責任，在《民法典》第506條的規(guī)制下應(yīng)屬無效。
根本性違約，又叫嚴重違約，它使合同目的落空，必須堅決加以否定，不允許當事人以協(xié)議免除根本性違約所產(chǎn)生的違約責任。否則，就意味著允許條款利用人訂立合同欺騙相對人，至少是慫恿債務(wù)人不適當履行合同。至于某些輕微的違約，可允許當事人設(shè)立免責條款，但如果違約方故意或重大過失地違約，即使違約后果不嚴重也不予許當事人以協(xié)議免除由此而生的違約責任。[14]
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